La vicenda del matrimonio omosessuale in Corte costituzionale si è conclusa nel modo che in molti prevedevano, cioè con un sostanziale rigetto delle questioni di costituzionalità rimesse dalla corte d'appello di Trento e dal tribunale di Venezia. Che la decisione fosse, in questo senso, prevedibile non ha, però, nulla a che vedere con la questione in sé (il matrimonio omosessuale è compatibile con la Costituzione?) e molto a che vedere con il fatto che non dobbiamo fingerci vergini, del tipo di quelle convinte che ci sia sempre un giudice a Berlino. Che la Corte avrebbe respinto le questioni, insomma, eravamo più o meno tutti ragionevolmente certi, tanto i favorevoli al matrimonio omosessuale, ovvero la stragrande maggioranza dei giuristi italiani, quanto la minoranza dei giuristi contrari.

Tutti o quasi tutti, infatti, consideravano assai improbabile che la Corte avrebbe deciso nel senso dell'ammissibilità del matrimonio omosessuale, in quanto la questione è stata caricata (non importa adesso quanto ciò sia stato fatto ad arte) di un significato politico pressoché esclusivo, che ha finito per far passare nelle retrovie il fatto che si tratti, come ogni altra questione posta di fronte alla Consulta, di una faccenda di leggi e di diritto.

Al di là delle argomentazioni sostenute da ciascuno per la tesi della fondatezza o dell'infondatezza dei particolari rilievi di costituzionalità presenti nei due atti con i quali le corti hanno posto la questione di fronte alla Consulta, e ancor di più al di là degli argomenti che ciascuno adduce per l'ammissibilità o per l'inammissibilità del matrimonio omosessuale nel nostro ordinamento, nessuno avrebbe scommesso sul fatto che una parola definitiva sarebbe stata pronunciata dalla Corte in merito.

Ciò che stupisce, quindi, non è che la Corte abbia dichiarato non fondate le questioni di costituzionalità, ma il modo in cui lo ha fatto, cioè con una sentenza, la n.138 2010 (15 aprile), assai criticabile, sia sotto il profilo della tecnica giuridica, sia sotto il profilo della mera coerenza argomentativa. I passaggi argomentativi fallaci o discutibili della sentenza sono molti. Qui mi limito a segnalarne uno.

Uno dei cavalli di battaglia degli oppositori del matrimonio omosessuale è il richiamo alla "natura" presente nell'art. 29 della Costituzione, dove si sancisce che "la Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio". Secondo l'interpretazione proposta da costoro, il significato di questo articolo sarebbe quello di sancire sul livello costituzionale la c.d. "famiglia naturale", che sarebbe composta da una moglie, un marito e, possibilmente, da un certo numero di figli.

Va da sé che è sufficiente leggere con un minimo di attenzione, o di onestà, il testo dell'art. 29 per vedere che le cose non stanno così e che non c'è nessuna "famiglia naturale". Si parla, infatti, di "famiglia come società naturale", il che significa, nel linguaggio giuridico, società che le persone formano senza che vi sia necessità di norme giuridiche (diversamente da come accade, per esempio, nel caso delle società per azioni, che non sarebbero concepibili senza le norme giuridiche che le definiscono e che le disciplinano).

Il diritto, insomma, arriva dopo. E la Costituzione, in particolare, arriva per stabilire che i diritti "della famiglia" (in realtà diritti dei singoli che la compongono) sono riconosciuti a patto che questa "società naturale" abbia dato luogo a un matrimonio, secondo le norme del diritto civile. La Corte, infatti, non prende neppure in considerazione la tesi della "famiglia naturale" e ribadisce, a beneficio dei duri, l'ovvietà che il testo della norma costituzionale ha il significato di riconoscere, appunto, che le famiglie esistono anche senza che vi sia una norma giuridica che le definisce.

Fin qui, nulla da dire. Il punto critico, però, viene subito dopo, quando la Corte scrive: «Ciò posto, è vero che i concetti di famiglia e di matrimonio non si possono ritenere “cristallizzati” con riferimento all’epoca in cui la Costituzione entrò in vigore, perché sono dotati della duttilità propria dei princìpi costituzionali e, quindi, vanno interpretati tenendo conto non soltanto delle trasformazioni dell’ordinamento, ma anche dell’evoluzione della società e dei costumi.

Detta interpretazione, però, non può spingersi fino al punto d’incidere sul nucleo della norma, modificandola in modo tale da includere in essa fenomeni e problematiche non considerati in alcun modo quando fu emanata». In particolare, dato che «la questione delle unioni omosessuali rimase del tutto estranea al dibattito svoltosi in sede di Assemblea [costituente, N. d. A.], benché la condizione omosessuale non fosse certo sconosciuta [...] si deve ribadire, dunque, che la norma non prese in considerazione le unioni omosessuali, bensì intese riferirsi al matrimonio nel senso tradizionale di detto istituto».

Proviamo a vedere che cosa c'è che non va in questo passaggio, cruciale, della sentenza. Se e è vero che i concetti di "famiglia" e di "matrimonio" non devono intendersi come cristallizzati nell'epoca in cui fu formulato l'art. 29, allora non si capisce per quale motivo l'evoluzione della società e dei costumi, pure richiamata dal testo della sentenza come elemento da tenere in conto per interpretare la norma, non sia qui idonea a ricomprendere nella definizione di "famiglia" che può accedere al "matrimonio" quella composta da due persone dello stesso sesso. La Corte chiarisce, però, che il ruolo dell'interpretazione non può spingersi fino a incidere "sul nucleo della norma", che indicherebbe il matrimonio "nel significato tradizionale".

Qui, come si vede, c'è qualcosa che non quadra. Il fatto che il costituente abbia preso in considerazione il matrimonio tradizionale è, con ogni probabilità, indubbio. Ma, allo stesso tempo, ciò non può essere inteso come un vincolo per l'interprete successivo, almeno non se si ammette, come fa la Corte, che i principi costituzionali sono contraddistinti da una intrinseca duttilità, data dal loro tener conto delle trasformazioni dell'ordinamento e dall'evoluzione "della società e dei costumi".

Questa evidente incongruenza (o le norme sono duttili e seguono l'evoluzione dei costumi o non lo sono) viene, però, corretta da un'immediata precisazione della Corte stessa, che chiarisce come la "duttilità" non possa giungere fino a "incidere sul nucleo della norma". Qual è questo nucleo? L'eterosessualità del matrimonio. E perché? Perché lo stabilisce il codice civile: «I costituenti, elaborando l'art. 29 Cost., discussero di un istituto che aveva una precisa conformazione ed un'articolata disciplina nell'ordinamento civile. Pertanto, in assenza di diversi riferimenti, è inevitabile concludere che essi tennero presente la nozione di matrimonio definita dal codice civile entrato in vigore nel 1942, che [...] stabiliva (e tuttora stabilisce) che i coniugi dovessero essere persone di sesso diverso».

Ora, affermare che il codice civile stabilisca la diversità di sesso degli sposi perché il matrimonio sia valido è perlomeno azzardato. Il codice civile, piuttosto, non esplicita mai la condizione necessaria della diversità di sesso per un valido matrimonio, tant'è che le decisioni giudiziarie esistenti in merito hanno sempre ricavato questo elemento da un lavoro interpretativo.

Ma anche se si volesse sorvolare su questo punto - in realtà il centro dell'intera questione - il ragionamento esplicitato dalla Corte si rivela un controsenso, perché sfocia nella sola conseguenza logica possibile di subordinare la Costituzione al codice civile. Che, per essere precisi, è proprio il contrario di quello che, invece, si fa a rigor di diritto: non interpreto un articolo della Costituzione alla luce del codice civile, ma viceversa.

Se così non fosse, infatti, non si capisce quale sarebbe il ruolo di una corte costituzionale, e quale tipo di censura potrebbe esercitare sul diritto ordinario, se quest'ultimo diviene lo strumento al quale la norma costituzionale deve guardare per ricevere significato.